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El derecho internacional del agua.

Desarrollos actuales

Wilehaldo Cruz Bressant

 

Introducción

 

El 16 de octubre de 2002, el gobierno libanés inauguró una estación de bombeo sobre el río Wazzani para abastecer de agua a 20 aldeas de la zona que hasta el año 2000 estuvo ocupada por tropas de Israel, y que se encuentraban gravemente afectadas por la sequía. Pero el gobierno israelí consideró la apertura de la estación como un «acto de guerra», según las palabras del propio premier Ariel Sharon y como «un acto unilateral, que puede derivar en una seria escalada» entre ambos países, como afirmó el canciller Shimon Peres ante el Knesset (parlamento israelí).

El Wazzani es un río transfronterizo que desde el Líbano fluye hacia el sur, hasta desembocar en el río Jordan y el Mar de Galilea, la principal fuente de abastecimiento de agua de Israel.

El gobierno israelí pretende que el volumen de agua que su vecino extrae del Wazzani se dedique únicamente a las necesidades de consumo de los aldeanos de la zona. Se teme que el río disminuya drásticamente su caudal y deje sin suministro a miles de israelíes que atraviesan por un período de sequía sin precedente. La reacción israelí es obviamente repudiada desde el lado libanés: el primer Ministro Rafik Hariri ya advirtió que su país «tiene la libertad de utilizar la parte de agua que le corresponde en la forma que más le convenga», incluyendo el riego de sus cultivos.

El Líbano no está sólo: Siria ya amenazó con participar abiertamente en la disputa y su aliado musulmán chiíta en el sur libanés, el grupo fundamentalista Hezbollah, ya declaró que «cortará las manos de Israel» si llega a usar la fuerza para clausurar el bombeo de agua (recordemos que Hezbollah tiene antecedentes de ataques militares, ya que solía lanzar misiles soviéticos Katiusha contra las ciudades israelíes).

El problema se magnifica porque no hay acuerdos bilaterales sobre el tema. Varios países han intentado intervenir para calmar los ánimos. Pero el Líbano ya ha señalado que sólo aceptará una eventual mediación de la ONU. Sometió el asunto al Consejo de Seguridad de la propia Organización y se cuenta ya con misiones de expertos de los Estados Unidos de América en la zona, y está ofrecida igualmente la mediación de Francia y la Unión Europea.

Este es el reflejo de los conflictos que genera la escasez del recurso, escasez de la que nos hablan los siguientes datos:

A. El suministro de agua en el mundo. La cantidad absoluta de agua en la Tierra no cambia. Se piensa que ha sido la misma por millones de años. Sin embargo, 97% de todo el líquido es agua salada mientras que solo el 3% es dulce. De dicha cantidad de agua dulce, la mayor parte está encerrada en las capas de hielo polares y en los mantos acuíferos subterráneos más allá del alcance humano. Solamente el 3% de las reservas totales de agua dulce en la Tierra se encuentra en los ríos y lagos. La mayor porción de agua dulce disponible es agua subterránea, la cual constituye aproximadamente el 30%. Mientras que la cantidad de agua dulce no cambia en una base absoluta, la cantidad disponible para cada individuo sí cambia con el crecimiento de la población humana.

B. Población. Desde el inicio de la historia del hombre hasta el año 1950 la población alcanzó los 2,500 millones y en tan sólo cuarenta años se ha duplicado. Ya para el año 2000 el mundo ha llegado a la marca tope de 6 mil millones de habitantes. Si la tendencia actual continúa, la Organización de Naciones Unidas estima que para el año 2025 la población humana mundial alcanzará aproximadamente los 8,500 millones.

C. Sobrecarga ( stress ) y escasez de agua. ¿Qué significa todo esto en términos de la disponibilidad de agua para los seres humanos en las próximas décadas? Tomemos como patrón las definiciones generalmente aceptadas de «escasez de agua» como 1,000 metros cúbicos de agua dulce o menos disponible para cada persona por año y «sobrecarga» de agua entre 1,000 y 17,000 mil metros cúbicos de agua disponible per cápita. Los expertos consideran que para el año 2025, más de 30 países estarán imposibilitados para suministrar 1,000 metros cúbicos por persona al año, simplemente por el crecimiento de la población.

Esto es, en 30 años, más de 30 países sufrirán escasez de agua. En algunos países la situación es aún peor. En 1990, había 12 países en los que la disponibilidad de agua era menor a 500 metros cúbicos por persona al año. Se prevé que este número aumente a 19 para el año 2025. En el 2025, el 32% de la población mundial vivirá en alguno de los 52 países con sobrecarga o escasez crónica de agua. Por el contrario, en 1990, sólo el 6% de la población mundial se encontraba viviendo bajo dichas condiciones.

D. Calidad del agua. Otro factor que reduce la cantidad de agua utilizable es el deterioro en su calidad. Mientras que el centro de preocupación sea la cantidad de agua disponible para suplir las necesidades humanas y económicas, el agua no podrá ser utilizada si está contaminada. De hecho, la contaminación de los recursos de agua dulce –ya sea por descargas industriales, instalaciones inadecuadas de sanidad, o la intrusión de agua salada– amenaza directamente a las necesidades humanas vitales tales como el agua para comida y bebida. Por lo tanto, las consideraciones en torno a la calidad del agua juegan un importante papel para determinar si el agua en cantidades adecuadas está disponible para el uso humano y para usos productivos.

E. La dimensión internacional. Aproximadamente el 40% de la población mundial vive en las 250 cuencas que son compartidas por más de un país. Estas cuencas hidrológicas internacionales constituyen cerca de la mitad de la superficie de la Tierra, excluyendo la Antártida, y aproximadamente el 60% de África y América Latina. La probabilidad de conflicto es muy elevada y lo será más en el futuro.

Ante este panorama, ¿qué ha sucedido recientemente en el Derecho Internacional en esta materia?

 

Desarrollos en el derecho internacional del agua

La corte internacional de justicia

 

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) y su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, han realizado importantes contribuciones al derecho relativo a los ríos internacionales y, por ende, a los conceptos legales que rodean al agua como recurso natural. Uno de los casos más recientes que ha abordado esta Corte la condujo a adoptar el concepto de desarrollo sustentable por primera ocasión en su jurisprudencia.

Dicha utilización se dio en la decisión recaída en el caso Gabcikovo-Nagymaros, 1 disputado entre Hungría y Checoslovaquia (posteriormente, Eslovaquia). En 1977, ambos países firmaron un Tratado para la Construcción y Operación del Sistema de Exclusas de Gabcikovo-Nagymaros, a lo largo del río Danubio. Las obras iniciaron conjuntamente en 1978, sin embargo, debido a presiones internas, el gobierno húngaro decidió abandonar los trabajos en Nagymaros en octubre 27 de 1989, aduciendo razones económicas y ambientales. Checoslovaquia protestó inmediatamente y ante el fracaso de las negociaciones, en julio de 1993 se instauró un proceso ante la CIJ.

En 1991, Checoslovaquia había comenzado a desarrollar una solución alternativa (Variante C) que incluía una derivación del Danubio en su territorio y la construcción de una presa y otras obras conexas. En respuesta, Hungría reclamó que su acceso al agua del Danubio se vería afectada por la Variante C y dio por terminado el Tratado de 1977.

El río Danubio y sus afluentes, como recursos naturales, fueron elementos centrales en este litigio. Hungría aducía que un «estado de necesidad ambiental» justificaba su decisión de suspender y abandonar las obras acordadas en el Tratado. Eslovaquia negó dicho estado de cosas y enfatizó que los únicos fundamentos para suspender y terminar un tratado se encuentran en los artículos 60 al 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los cuales no incluían la «necesidad ambiental». Estas posturas fueron percibidas como un «choque» entre el derecho clásico de los tratados y las normas en desarrollo del derecho ambiental internacional y de la responsabilidad del Estado.

No obstante el elaborado tratamiento de las cuestiones ambientales en la decisión de la Corte, este no fue, en estricto, un caso ambiental. Básicamente la disputa involucró cuestiones del derecho de los tratados y de la responsabilidad internacional del Estado.

Aún con ello, el caso Gabcikovo-Nagymaros ha involucrado el derecho sustantivo relacionado con los recursos naturales: ha arrojado nueva luz sobre el derecho aplicable a las corrientes internacionales de agua, sobre el principio de uso equitativo de los recursos naturales, y en la relación entre acuerdos bilaterales y los desarrollos del Derecho Internacional en general, incluyendo al Derecho Ambiental Internacional. Lo más destacable, en el contexto de este Encuentro, es la utilización por la CIJ del concepto de desarrollo sustentable, una innovación no sólo en la jurisprudencia de la Corte, sino también en el derecho relativo al uso de los recursos naturales: formalizó el cambio de paradigma, cambiando la atención respecto de la concesión y control de los recursos naturales, hacia las disputas respecto de la sustentabilidad y los límites en la utilización del recurso.

En un pasaje que sin duda será citado con frecuencia, la Corte señaló que:

…está consciente que, en el campo de la protección ambiental, la vigilancia y la prevención se requieren en virtud del carácter frecuentemente irreversible de los daños al medio ambiente y por las limitaciones inherentes en el propio mecanismo de reparación de este tipo de daños.

A través de los tiempos, la humanidad ha interferido constantemente en la naturaleza, por razones económicas y de otra índole. En el pasado, ello fue realizado sin consideración alguna sobre los efectos en el medio ambiente. Gracias a nuevas perspectivas científicas y a una creciente conciencia de los riesgos para la humanidad --para presentes y futuras generaciones-- de continuar con tales intervenciones a un paso irracional y creciente, nuevas normas y estándares han sido desarrollados, dispuestos en un gran número de instrumentos durante las dos décadas pasadas. Estas nuevas normas deben ser tomadas en consideración y los nuevos estándares han de ser debidamente ponderados no sólo cuando los Estados contemplen realizar nuevas actividades, sino también cuando continúen con actividades iniciadas en el pasado. Esta necesidad de reconciliar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente es adecuadamente expresado en el concepto de desarrollo sustentable. 2

 

El comercio internacional del agua en bloque

 

No hay que esperar en realidad demasiados años para dar un vistazo a las cosas por venir. El agua ha sido denominada el petróleo del siglo XXI. Esquemas fantásticos han sido propuestos, e incluso probados, para llevar agua a las áreas que sufren de stress o escasez. Las preguntas legales que surgen de esos esquemas son múltiples, difíciles e importantes. Pero una pregunta fundamental que tendrá que ser abordada mientras los recursos acuíferos continúen disminuyendo es ¿quién es el «propietario» del agua en constante movimiento en el ciclo hidrológico? ¿No es éste un recurso de «uso común» que debería ser compartido equitativamente por la comunidad internacional? Más concretamente, ¿un iceberg que flota en el mar entre los límites de las jurisdicciones internacionales es res nullius, por lo que es sujeto de apropiación? ¿o es res communis, sujeto a asignación por la comunidad internacional? La revista Time, en su número de agosto de 2001, habla ya de los empresarios que desean transportar tales icebergs, o de empresas brokers para la intermediación de compra-venta de agua en bloque a nivel internacional. Revisemos brevemente algunas situaciones que impactan en el comercio internacional del agua en bloque.

1. Canadá. En 1998 una mediana empresa, llamada Nova Group, obtuvo un permiso de la provincia de Ontario para exportar 600 millones de litros de agua de los Grandes Lagos a Asia. Esto causó un intenso debate entre las comunidades ambientalistas y comerciales en Canadá, y el escándalo político obligó a la empresa a desistirse del permiso obtenido, solicitando a las autoridades que se prohibiera por igual la exportación de agua en bloque en todas las provincias canadienses. Y así ocurrió.

Sin embargo, una empresa californiana había solicitado igualmente al gobierno de Columbia Británica un permiso para exportar agua en bloque, permiso que fue negado. Esta negativa motivó que la empresa Sun Belt Water, Inc. demandara a los gobiernos Canadiense y de la Columbia Británica por 100 millones de dólares por los supuestos daños causados al negársele su pretendido derecho a exportar agua en bloque. La demanda se instauró en el marco del Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

¿Tiene Canadá o no el derecho soberano de prohibir la remoción del agua de su estado natural para uso fuera de su cauce? No perdamos de vista que el Capítulo XI del TLCAN es el capítulo de protección de inversiones (la misma vía que utilizó la empresa Metalclad para obtener del gobierno mexicano una indemnización de 16 millones de dólares) y sus disposiciones rigen el derecho de acceso al agua canadiense en estado natural. Una vez que los gobiernos han permitido retirar el agua de su estado natural (como lo han hecho en diversas ocasiones para propósitos que varían desde el uso industrial a gran escala hasta el consumo personal) el mismo derecho debe ser reconocido a los inversionistas extranjeros.

2. Estados Unidos de América, en el caso Sporhase v. Nebraska ex. rel. Douglas (S.Ct. 1982) la Suprema Corte resolvió que el agua es un bien dentro del comercio interestatal, y que un estatuto de Nebraska restringiendo exportaciones legales de agua hacia estados que otorgan reciprocidad de exportación hacia el mismo estado de Nebraska, era patentemente inconstitucional. En todos los estados de la Unión Americana, cuando un permiso se ha expedido para la captura de agua, y el agua ha sido capturada, su exportación no puede ser legalmente prevenida.

3. Bolivia. En Sudamérica, la exportación de agua ya tiene un precedente legislativo. En noviembre de 2001, el Parlamento de Bolivia aprobó la Ley de Exportación de Recursos Hídricos y bajo este esquema se encuentran en marcha al menos dos proyectos de exportación de aguas a Chile desde el Departamento del Potosí. Uno de ellos propone exportar un caudal de 300 a 400 litros por segundo usando fuentes subterráneas, de un área de la provincia Sud Lipez. El Departamento del Potosí espera obtener 1.2 millones de dólares en el primer año y 7.6 millones en el tercero. Las aguas serán utilizadas por compañías mineras de Chile.

4. Lesotho. En octubre 24 de 1986, Lesotho y Sudáfrica firmaron un tratado para llevar a cabo un proyecto hidráulico conjunto para proveer de agua suficiente a la importante demanda del recurso por parte de la industria sudafricana. Las presas y canales llevarán el agua de las tierras altas de Lesotho hacia Johannesburgo, del Río Orange al Océano Atlántico. El objetivo del proyecto es convertir en divisas el único recurso natural que Lesotho tiene en relativa abundancia.

 

La Organización de las Naciones Unidas

 

El 21 de mayo de 1997 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobó la Convención sobre el Derecho de los Usos No Navegables de los Cursos de Agua Internacionales. 3 Este instrumento internacional busca asegurar la utilización, desarrollo, conservación, gestión y protección de las corrientes internaciosnales, así como la promoción de su uso óptimo y sustentable en pro de presentes y futuras generaciones.

El repartir, asignar, proteger y conservar el agua de las corrientes transfronterizas es un problema que desencadena disputas internacionales entre las naciones, particularmente en los países donde el agua es escasa y su uso no está regulado por algún tratado. Además de estos aspectos tradicionales, la Convención establece normas que buscan resolver problemas actuales, como son regulación internacional de las aguas del subsuelo, así como la inclusión de principios de protección y preservación de la calidad de las aguas internacionales.

De acuerdo con el artículo 1 de la Convención sobre el Derecho de los Usos No Navegables de los Cursos de Agua Internacionales, éste se refiere al uso de las corrientes de agua internacionales para otros propósitos además de la navegación, así como a las medidas de protección, preservación y gestión relacionadas con los usos de dichas aguas.

En el artículo 2 se establece la definición de términos para los efectos de este instrumento internacional, en donde se destaca precisamente el concepto de «corriente de agua», el cual está definido en términos generales como «un sistema de aguas superficiales y del subsuelo, las cuales constituyen por virtud de su relación física, un todo unitario.» Esta definición no sólo es congruente con la realidad hidrológica, sino que también llama la atención de los países sobre las interrelaciones entre todas las partes constitutivas de un sistema de aguas superficiales y del subsuelo integrantes de una corriente internacional. Se hace claro, así, que un efecto sobre una parte del sistema será generalmente percibido por las demás. 4

Respecto de los aspectos ambientales, la Convención contiene un capítulo específico dedicado a las medidas de protección, preservación y gestión de las aguas internacionales, el cual abarca del artículo 20 al 26.

El artículo 20 establece el principio por el cual los Estados ribereños tienen la obligación individual, y cuando la situación lo requiera, la obligación conjunta de proteger y preservar los ecosistemas de las corrientes de agua internacionales. Muy ligadas con esta disposición están las contenidas en el artículo 22, donde se prohíbe la introducción de especies extrañas o nuevas que puedan dañar al ecosistema de las aguas internacionales, así como la relativa a la protección del medio ambiente marino, incluyendo los estuarios, a que se refiere el artículo 23 de la Convención.

Por otra parte, el artículo 21 detalla las medidas de prevención, reducción y control de la contaminación, la cual se entiende como cualquier detrimento o alteración en la composición o calidad de las aguas de una corriente internacional que resulte directa o indirectamente de conductas humanas. Los Estados ribereños tienen la obligación individual, y conjunta cuando sea el caso, de prevenir, reducir y controlar la contaminación de las aguas internacionales que pueda ocasionar un daño significativo a otro Estado ribereño o a su medio ambiente, incluyendo el daño a la salud humana o a la seguridad de las personas, así como el daño a los usos del agua para cualquier propósito benéfico o el daño a los recursos vivos en dichas corrientes.

Es importante destacar que en la Convención se promueve la armonización de políticas a fin de lograr la prevención y el control de la contaminación de las aguas. Así, el propio artículo 21 señala que los países ribereños deben realizar consultas, cuando alguno de los Estados así lo solicite, para acordar medidas y métodos que permitan prevenir, reducir y controlar la contaminación de una corriente internacional. Medidas y métodos tales como:

- Establecer conjuntamente objetivos y criterios en materia de calidad del agua;

- Establecer técnicas y prácticas para enfrentar la contaminación originada en fuentes puntuales y no puntuales de descargas;

- Definir una lista de sustancias cuyo vertido en las aguas internacionales deba prohibirse, limitarse, inspeccionarse o monitorearse.

Ni México ni los EE. UU. han ratificado el referido instrumento internacional. La regulación de estos temas a nivel bilateral se ha dado sin un marco jurídico internacional adecuado. Los únicos instrumentos que formalizan los acuerdos entre ambos países son las Actas de la Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA), las cuales adolecen de una dudosa constitucionalidad.

La CILA ha adoptado diversas Actas relacionadas con el tema de calidad del agua, tales como el 218 (de 1965), el acta 241 (de 1972) y el acta 242 (de 1973), por medio de las cuales se abordó y resolvió el problema de la salinidad del Río Colorado que afectó gravemente el Valle de Mexicali.

Además del notable trabajo para solventar la cuestión de la salinidad de las aguas, la CILA ha realizado convenios sobre saneamiento, en especial el contenido en el Acta 261 (de 1979) que se tituló Recomendaciones para la solución de los problemas de saneamiento, con lo cual se reglamentaba propiamente lo dispuesto en el artículo 3 del Tratado de 1944. El Acta 261 no le otorga a la CILA, sin embargo, atribuciones concluyentes sobre contaminación de ciertos tipos, diferentes de aquellos «que representen un riesgo a la salud y el bienestar de los habitantes de ambos lados de la frontera, o que perjudique el uso benéfico de esas aguas.»

La CILA ha tenido que expandir su ámbito de competencia a través de la interpretación de las normas pactadas en los Tratados, y así se han reconocido temas relacionados con el manejo de las aguas del subsuelo.

El Acta 242 de la CILA le confiere implícitamente nuevas atribuciones en lo que se refiere a las aguas del subsuelo o subterráneas, puesto que (en el numeral 5), al limitarse la extracción o bombeo de las aguas del subsuelo en la región de San Luis, Sonora, le está facultando para vigilar esa extracción o bombeo, ampliando con ello las atribuciones asignadas originalmente en el Tratado de 1944.

La magnitud del problema de las aguas del subsuelo en la zona fronteriza comenzó a evidenciarse con motivo de la salinidad del Río Colorado y de ahí surgió el numeral 5 del Acta 242, que es la respuesta a los agricultores del Valle de San Luis, Sonora, que comenzaron hacia 1972 a explotar intensivamente las aguas subterráneas comunes a ambos países, para compensar la mala calidad de las aguas proporcionadas por Estados Unidos de América en el río Colorado. Esto ocasionó temores en los E.U.A. y a su vez los agricultores de Yuma aceleraron el bombeo en su zona, en proporción a la extracción de los mexicanos, con el propósito de entregar esa agua a México como parte de la obligación contenida en el Tratado de 1944, en relación con las aguas del Colorado.

El problema de San Luis-Yuma respecto a mantos acuíferos subterráneos internacionales, es el antecedente de otros que se han empezado a presentar, como los de Mexicali y Calexico, los poblados próximos al desierto de Yuha, los pozos del Papago, los de Nogales, y principalmente, los problemas entre Ciudad Juárez y El Paso, donde el depósito subterráneo conocido como el Bolsón Hueco, que surte agua a las dos ciudades, muestra signos de agotamiento y de deterioro de la calidad de las aguas. 5

El potencial de conflicto se encuentra presente y se hace imperioso tomar medidas para evitar el agotamiento anticipado y la contaminación que amenaza a las aguas de esos depósitos, a fin de construir un régimen jurídico internacional eficaz para regular la amplia problemática transfronteriza del manejo del agua entre México y los Estados Unidos de América. Y la adopción para ello de los principios de la Convención de 1997 de la ONU puede probar ser de trascendencia.

El marco jurídico internacional de México para el manejo de sus aguas transfronterizas probó ser de avanzada en el siglo pasado, sin embargo hoy se encuentra rezagado ante los avances que se suscitan en otras partes del mundo:

- Convención para la recolección y disposición de residuos en la navegación del Río Rhin. Francia, Luxemburgo, Holanda, Alemania y Suiza (1996).

- Convención de Helsinki para la Protección y Uso de Aguas y Lagos Transfronterizos (1992).

- Comisión Tripartita para el Desarrollo de la Cuenca del Río Pilcomayo. Argentina, Bolivia y Paraguay (1995).

- Acuerdo para la preparación de un Programa de Manejo Ambiental del Lago Victoria. Kenya, Tanzania y Uganda (1994).

- Acuerdo de Cooperación para el Desarrollo Sostenible de la Cuenca del Río Mekong. Camboya, Laos, Tailandia y Vietnam (1995).

Como se aprecia, es conveniente adoptar los nuevos principios establecidos en el Derecho Internacional y en particular los de la Convención sobre el Derecho de los Usos No Navegables de los Cursos de Agua Internacionales aprobada en 1997 por la Asamblea General de la ONU. Con ello, se estaría en aptitud legal de abordar no sólo problemas de salud, de bienestar y de usos del agua, sino incluso aquellos relacionados con el medio ambiente fronterizo, con el manejo de acuíferos subterráneos, con la seguridad de las personas, así como la protección de los ecosistemas acuáticos.

 

Notas

 

1. Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgement. www.icj-cij.org. International Court of Justice, 25 de septiembre de 1997.

2. Ibid., párrafo 140.

3. Resolución A/RES/51/229.

4. Dos países, Pakistán y Rwanda, se abstuvieron de votar respecto de la resolución, debido precisamente a que dentro del ámbito de la Convención se incluyeron a las aguas del subsuelo.

5. Para información sobre los acuíferos transfronterizos entre Ciudad Juárez y El Paso, véase la publicación Transboundary Aquifers and Binational Ground-Water Data Base , elaborado por la Comisión Internacional de Límites y Aguas, enero de 1998.

 

 

 

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Última Actualización: 15/11/2007